El laberinto de la liquidación en el concurso

El presente artículo analiza las consecuencias de nuestro actual sistema de liquidación en los procedimientos concursales y contiene una propuesta de modificación legislativa, incluyendo argumentación sobre sus efectos positivos: ahorro de cientos de millones al Estado y a los acreedores, además de incrementar sensiblemente la transparencia y la concurrencia y mejorando por lo tanto su resultado.

I. Los planes

Durante los últimos meses, Magistrados, Asociaciones y profesionales de los ámbitos legal y económico, han formulado multitud de propuestas para desatascar los juzgados y agilizar los procedimientos concursales.

Sin restar importancia a los sistemas de alerta temprana, muchas personas (físicas y jurídicas) se encuentran en un punto de «no retorno» y para ellas, pronto es tarde, de manera que tendremos que afrontar, no solo un aluvión de concursos, sino también de liquidaciones.

El presente artículo analiza las consecuencias de nuestro actual sistema de liquidación y contiene una propuesta de modificación legislativa que llevaría consigo un ahorro de cientos de millones al Estado y a los acreedores, además de incrementar sensiblemente la transparencia y la concurrencia, maximizando su resultado. (1)

La teoría de la liquidación parece sencilla: realizar los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso; pero quien se ha enfrentado a un proceso de liquidación ha sufrido un laberinto de planes, observaciones, autos, recursos, depreciaciones, extravíos, robos, presiones, propuestas de cuestionable honestidad y una batería de normas cambiantes sujetas a interpretación.

La exposición de motivos de la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003), presume orgullosa de flexibilidad al conceder a cada administrador concursal el poder de elaborar su propio plan de liquidación, pero, como veremos en el presente artículo, es una grave fuente de problemas que podrían y deberían ser atajados:

1. Retrasos en la tramitación del concurso

El plan de liquidación se encuentra regulado en los arts. 416 y ss. del TRLConc (LA LEY 6274/2020) y su tramitación conlleva, como poco, los siguientes plazos: 1º.- 15 días desde la notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación (ampliables por otros 15 dependiendo de la complejidad), 2º.- Un plazo indeterminado durante el que el LAJ acordará poner de manifiesto el plan en la oficina judicial, 3º.- Durante los 15 días siguientes, el concursado, los acreedores concursales y, si existieran, los representantes de los trabajadores podrán formular observaciones y propuestas de modificación.

Transcurridos todos estos plazos, el Juez, según estime conveniente para el interés del concurso, deberá mediante auto, aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él las modificaciones que estime necesarias u oportunas o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias.

En teoría, podríamos tener el plan de liquidación y, por tanto, empezar a liquidar en un plazo aproximado de uno o dos meses a contar desde la fecha del auto por el que se abre la liquidación, pero la realidad es muy distinta, tal como se desprende del siguiente cuadro:

TIEMPO MEDIO PARA APROBACIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN (2019) (2)
TramitaciónDíasObservaciones al plan realizadas por terceros
Abreviada1031.264
Ordinaria175308

Así, la prerrogativa de concederle al AC el poder de redactar un plan de liquidación trae consigo una primera y fatal consecuencia, consistente en una demora del procedimiento concursal de entre 3,43 y 5,83 meses de media (redondeemos a la baja en cuatro meses para ser conservadores), siempre y cuando el Auto no sea recurrido, lo que podría suponer un incremento de entre 4 y 8 meses de media para la obtención una resolución firme que nos permita comenzar las labores de liquidación.

El legislador, consciente de la demora que supone la actual tramitación de los planes de liquidación, introdujo el art. 16 del RDL 16/2020 de 28 de abril (LA LEY 5843/2020) «Aprobación del plan de liquidación» lo que supuso un parche para los procedimientos en curso, pero no termina de solucionar el problema.

La demora en la liquidación trae consigo tres consecuencias económicas:

1.1º.- Depreciación, pérdida y/o robo de activos: En mayor o menor medida, todo administrador concursal es consciente de que la demora en la aprobación del plan de liquidación trae consigo, en todo caso, la devaluación de bienes por su obsolescencia y, en el peor de los escenarios, por su pérdida o robo.

A pesar de la abundante información estadística disponible en las bases mencionadas al comienzo del artículo, ninguna nos permitirá determinar con fiabilidad la depreciación efectiva de la masa activa, aun prescindiendo de la potencial pérdida o robo de los activos.

A pesar de su escasa precisión, no resisto la tentación de hacer una estimación imaginativa acudiendo a la Tabla de Coeficientes de Amortización Lineal que nos ofrece la normativa tributaria. Este particular sistema permitirá tasar la depreciación media de los activos durante cuatro meses entre un 1,9% y un 3,8%, arrojando el siguiente resultado:

Así, el promedio anual de depreciación podría oscilar entre los 310 y los 620 millones de euros. Ahora bien; dichos importes estarían calculados sobre el avalúo de los activos en los informes provisionales; de manera que si consideramos una minusvaloración de hasta un 80% (3) en un escenario de liquidación, la horquilla se situaría entre 62 y 124 millones de euros.

1.2º.- Devengo innecesario de créditos contra la masa durante 4 meses: Si el anterior cálculo supuso un esfuerzo imaginativo, resulta prácticamente imposible determinar los gastos que afloran por el retraso que sufren los planes de liquidación en su aprobación y, ello, porque intervienen infinitas variables: alquileres, Impuestos (sobre bienes Inmuebles, sobre vehículos de tracción mecánica, sobre sociedades, sobre la renta de las personas físicas…), cuotas de comunidades, suministros energéticos, seguros (de responsabilidad civil, robo…,) honorarios de profesionales (abogados, asesores…), nóminas de trabajadores, seguros sociales, indemnizaciones…

No obstante, con el objeto de intentar una aproximación, he realizado el estudio en 15 procedimientos concursales (12 abreviados y 3 ordinarios) sin computar honorarios profesionales ni indemnizaciones por despido, al considerar que ambos se devengarían igualmente; de ello resulta una media aproximada de 20.000,00 € de créditos contra la masa por concurso, lo que multiplicado por el número medio de procedimientos entre los ejercicios 2014 y 2018 supondría otros 98 millones de euros anuales.

A estas alturas del artículo, supongo que todos mis compañeros administradores con mejor formación económica se estarán rasgando las vestiduras; pero insisto en que las anteriores cifras no pretenden ser un cálculo exacto o siquiera aproximado, sino llamar la atención acerca de una verdad aplastante: la demora en el comienzo de las labores de liquidación genera depreciaciones, pérdidas, robos y nuevos créditos contra la masa disminuyendo dramáticamente las expectativas de cobro de los acreedores.

1.3º.- Otros costes: Tampoco resulta posible cuantificar económicamente las horas de trabajo de Magistrados, Letrados de la Administración de Justicia, Oficiales y resto de recursos consumidos por el trámite de aprobación de los planes, pero ahí están, así como el perjuicio causado por el retraso en el pago de los créditos (concursales o contra la masa) a los distintos acreedores, cuya cuantificación podría cifrarse en el interés legal del dinero.

2. Falta de concurrencia y transparencia

A pesar de que las anteriores cifras pueden resultar alarmantes, son insignificantes comparadas con el daño económico y la inseguridad jurídica que provoca tener tantos planes como concursos en liquidación (una media de 38.000 anuales).

En efecto, todos los planes que regulan las normas por las que se deben regir las liquidaciones de cada procedimiento son distintos y su extensión puede oscilar entre un breve párrafo, hasta una alambicada letanía de normas incomprensibles para el propio autor; pero la cosa no termina ahí, ya que a cada plan de liquidación le resulta de aplicación un auto, por el que bien: 1º.- se aprueba sin modificaciones, 2º.- se le introducen modificaciones por el propio juez o 3º.- se sustituye su contenido íntegramente.

Cada vez son más los Magistrados que tienen normas o directrices por las que deberán regirse las liquidaciones en sus juzgados y, o bien dictan autos en los que se sustituye íntegramente el plan propuesto por el AC o bien autoriza el plan propuesto por el AC en todo lo que no contradiga el auto.

Si bien la iniciativa aporta seguridad jurídica, facilita el trámite de la liquidación y evita observaciones al plan de los acreedores, lamentablemente no reduce los plazos y, en ocasiones, introduce complejidad añadida consistente en la necesidad de interpretación conjunta del plan y el auto.

Así las cosas, cualquier interesado en la adquisición de un bien deberá estudiar la normativa concursal e interpretar: 1º.- el plan de liquidación, 2º.- el auto por el que se aprueba y 3º- en ocasiones, hasta las observaciones presentadas por los acreedores y, eso, por cada concurso en el que tengan interés en participar.

Como podrá suponer el lector, un ciudadano lego en la materia necesitará asesoramiento para realizar una compra de un activo en concurso y no un asesoramiento cualquiera, sino de un especialista en derecho concursal, lo que sin duda encarece la operación y, con toda seguridad, supone una barrera de entrada infranqueable para muchos potenciales interesados, allanando el terreno a los subasteros.

De los subasteros: Normalmente el término se utiliza con connotaciones peyorativas debido al carácter oportunista que tiene acudir a liquidaciones de activos originadas por las complicaciones financieras de su propietario.

Recientemente leí un artículo que rompía una lanza a su favor y no puedo sino unirme a dicha reflexión ya que, de no ser por ellos, gran parte de los activos liquidados en los concursos no encontrarían comprador; eso sí, sus ofertas son generalmente muy bajas, ya que suelen comprar los activos para revenderlos al comprador final.

A la vista de lo expuesto, uno de nuestros objetivos prioritarios dentro de la liquidación es incrementar la tasa de liquidación llegando al consumidor último y así obtener el mayor retorno posible de la liquidación. ¿Cómo? Al respecto se refiere el auto de fecha 04/09/2018 de la Sección 15º de la Audiencia Provincial de Barcelona en su fundamento cuarto:

19. Por consiguiente, tanto se lleve a cabo en el plan como fuera de él, la regla general es que la venta debe hacerse garantizando de modo efectivo la concurrencia de ofertas. Ahora bien, cabe interpretar lo que se entiende como tal. La Ley concursal no dice que deba ser en «subasta judicial» sino solo en subasta, lo que significa que se admiten procedimientos de venta no judiciales que se atengan al sentido y significado de una subasta, esto es, un procedimiento abierto y trasparente de venta. Abierto en el sentido de que pueda concurrir quien lo desee. Trasparente porque se lleve a cabo con una publicidad suficiente que permita asegurar un resultado óptimo, es decir, la consecución del mejor precio posible.

Hagámonos la siguiente pregunta: ¿qué estamos haciendo para conseguir la apertura y la transparencia? Más bien poco, ya que gran parte de las liquidaciones siguen siendo feudo de los subasteros.

Sin duda las entidades especializadas a las que más tarde me referiré, han supuesto un gran avance, pero si realmente queremos garantizar la concurrencia, el legislador debe definir las normas de liquidación. A fin de cuentas, los supuestos antes los que nos podemos encontrar en una liquidación son finitos y, siempre que algún activo requiera una forma de realización particular que no esté contemplada en las normas legales, podrá el AC acudir a la vía del art. 518 TRLConc. (LA LEY 6274/2020).

II. Propuesta: Plan de liquidación único

Desde hace años vengo defendiendo que la responsabilidad de confeccionar un plan de liquidación no debe de reposar en los administradores concursales; sino en el legislador.

Propongo por tanto la confección de unas normas de obligado cumplimiento en todas las liquidaciones, pues ello ahorraría tiempo, dinero, y aportaría seguridad jurídica favoreciendo la concurrencia para así llegar al comprador final, que pagará un mayor precio que el intermediario subastero, obteniendo así un mayor retorno económico para los acreedores.

La comisión para su creación debería estar compuesta no solo por teóricos, siendo indispensable la experiencia de los propios administradores concursales y entidades especializadas, éstas, cuando menos, en calidad de consultoras.

A continuación, enumero algunas de las cuestiones más relevantes para confeccionar un plan de liquidación abierto y transparente:

1. Extensión y lenguaje utilizado: debe de ser exhaustivo pero tratado de forma esquemática y sobre todo con un lenguaje sencillo; nada de interminables párrafos plagados de remisiones cruzadas en un lenguaje rebuscado.
No olvidemos que la mayor parte de los potenciales compradores son legos en cuestiones jurídicas y tienen que poder entender el contenido del plan sin necesidad de acudir a un experto en la materia.

2. Contenido del plan: Existe la errónea creencia de que el plan de liquidación responde a dos cuestiones: 1º.- Qué tengo y 2º.- Cómo lo voy a liquidar. No es cierto. Responde exclusivamente a una única cuestión: ¿Cómo voy a liquidar?
El plan de liquidación no es un nuevo informe, debemos de huir de abonar los planes con información innecesaria. No se me malinterprete. SÍ conviene inventariar y revaluar los activos una vez iniciada la liquidación e incluso acompañar dicha revaluación como anexo al plan de liquidación, pero no dentro del propio plan.

3. Subasta o venta directa: Existen dos alternativas en toda liquidación, a saber: subasta y venta directa. El legislador ha priorizado la primera por encima de la segunda y, recientemente, descartado la subasta judicial favoreciendo el uso de las entidades especializadas, reactivándolas nuevamente mediante la reciente Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020).
Sin embargo, algunos Magistrados dan prioridad a la venta directa frente a la subasta. Creo que el motivo radica en considerar que, en el sistema de venta directa, cada interesado formulará la mejor de sus posturas, mientras que en una subasta la mejor postura se limitará a superar, por el mínimo posible, a la segunda mejor oferta.

Tras años liquidando activos como AC y anterior CEO de GIOCONDA, he podido comprobar que, si bien la anterior suposición puede ser cierta, solo concurre cuando no hay suficientes postores para situar las ofertas en el precio de mercado; por tanto, la venta directa cobra sentido tan solo en casos muy concretos y de compleja realización, coexistiendo con riesgos como los favoritismos, publicidad dirigida, información privilegiada… mientras que la subasta goza de mayor concurrencia y transparencia.

Es por ello por lo que no tiene sentido regular un sistema sucesivo (primero subasta y después venta directa o viceversa), sino que uno u otro deberá de ser elegido de forma alternativa y no sucesiva por el AC en función de las expectativas de concurrencia, de manera que la recepción de una gran oferta directa no se pierda por estar encorsetado en un proceso de subasta y viceversa. Será el AC quien deba justificar la elección de una u otra fórmula según las circunstancias concurrentes en cada caso.

4. Unidades Productivas (UP): Por lo que se refiere a las Ventas de Unidades Productivas (VUP), las normas contenidas en el TRLConc (LA LEY 6274/2020) son de obligado cumplimiento (art. 415 TRLConc (LA LEY 6274/2020)), por lo que deberemos limitarnos a explicar cómo se venderá la UP, acogiéndonos siempre a la siguiente «condición única de adjudicación».

«La unidad productiva se adjudicará siempre y cuando el resultado de su transmisión genere una mayor recuperación de las deudas para los acreedores en caso de no adjudicación. Es decir, la tasa de retorno del pasivo para el caso de adjudicación de la unidad productiva deberá ser superior que para el caso de no adjudicación» (4)

No quiero desaprovechar la oportunidad de traer a colación el Auto el Juzgado de lo Mercantil 10 de Barcelona de fecha 29/07/2020 (LA LEY 86594/2020), que nombra un experto independiente para la supervisión la VUP en fase preconcursal; no tanto por el momento previo al concurso, sino para reivindicar el reconocimiento legal de dicha figura.

Soy un férreo defensor de las VUPs, tanto por la conservación de los puestos de trabajo como del tejido empresarial, la atracción de inversión, los beneficios para el proceso… y estoy convencido de que, para ser efectivas, requieren de una serie de medios y conocimientos jurídico/económicos de los que no disponen todos los AC.

5. Entidades especializadas: El artículo 15.1 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020) prevé que « En los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa» lo que ha dado mayor protagonismo a las entidades especializadas y, aunque el «Proyecto de Ley de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (procedente del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020))» ya aventure la reanudación de las subastas judiciales, incluye que la subasta se realizará de forma telemática siempre que fuere posible.

No me cabe duda de que las entidades realmente especializadas disminuyen el porcentaje de lotes desiertos e incrementan las tasas de recuperación, por lo que no solo aportan agilidad al proceso, sino que también generan una mayor transparencia.

Ahora bien, existe la necesidad de regular a las entidades autodenominadas especializadas, debiendo estas acreditar que cuentan con medios materiales y humanos suficientes para una correcta ejecución de su trabajo, debiendo acreditar, como mínimo:

a. Equipo con los siguientes conocimientos:
i. Jurídico/económico/concursales suficientes para interpretar el TRLConc (LA LEY 6274/2020) y su aplicación al plan, auto o normas que rijan los designios de la liquidación.
ii. Técnicos en el activo concreto, con capacidad de reacondicionar, tasar y certificar valores de activos que deben tener especialización cierta, acreditable y conocimiento de los bienes a liquidar.
iii. Técnicos en programación, con capacidad de realizar un mantenimiento propio de la página de subasta y servicios de programación asociados.
iv. Comercial con experiencia previa en la venta de activos de similares características, que asista a los potenciales compradores y realice exhibiciones de los activos.
b. Transparencia asociada con venta concurrencial. Sistema que permita a los acreedores hacer un puntual seguimiento en tiempo real de las operaciones de liquidación, sin tener que esperar al informe trimestral del AC.
c. Presencia física permanente en la provincia dónde radique el bien a liquidar.
d. Seguridad en el proceso de liquidación, asociada a un sistema que permita hacer la trazabilidad de las operaciones realizadas durante la subasta.
e. Publicidad: general, dirigida, bases de datos, contactos…

Nuestro ordenamiento no puede seguir ajeno a una realidad tan palpable como la de las entidades especializadas y por cuyas manos discurren bienes valorados en cientos de millones de euros, cuya rápida reubicación podría suponer un importante revulsivo para la conservación del tejido empresarial y atracción de inversión nacional e internacional.

III. Conclusiones

La encomienda del plan de liquidación a los AC provoca una dilación en el procedimiento de, al menos, cuatro meses, lo que se traduce en pérdidas y gastos que podrían oscilar entre los 160 y los 222 millones de euros anuales, falta de concurrencia y transparencia en las liquidaciones. En resumen, las propuestas son las siguientes:

  1. Propuesta de normas comunes de obligado cumplimiento para todas las liquidaciones incorporadas al TRLC, evitando así el trámite de formulación y aprobación del plan de liquidación.
  2. Desaparición de la primacía de la subasta para equipararla a la venta directa, encomendando su elección al AC, en función de los activos y expectativas de concurrencia.
  3. Conveniencia de nombramiento de expertos independientes para la supervisión de las VUPs y conseguir efectividad, concurrencia y transparencia.
  4. Necesidad de regular la actividad de las denominadas «entidades especializadas», con propuesta de criterios a tomar en consideración.

No quiero terminar el artículo sin rogar nuevamente que, en caso de ser tenida en cuenta la sugerencia, el legislador se apoye en administradores concursales con amplia experiencia en liquidaciones, así como en las entidades especializadas.

Carlos Inocencio Caicoya Cecchini
Abogado y Administrador concursal | Socio de Caicoya Cecchini Abogados


Fuente
: diariolaley.laleynext.es (Diario La Ley, Nº 9702, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tribuna, 23 de Septiembre de 2020, Wolters Kluwer)

(1) Fuentes consultadas:

GIOCONDA (gestión integral online de concursos de acreedores, S.L.)
B.O.E.
Instituto Nacional de Estadística
Anuario Concursal PwC
Estadística concursal publicada por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España.

(2) Estadística Concursal Colegio Registradores.

(3) Aunque la minusvaloración de los activos pueda ser muy inferior al 80%, he decidido utilizar baremos muy conservadores para evitar resultados excesivamente alarmantes.

(4) «La adjudicación de la Unidad Productiva en situación concursal: Método de adjudicación para Administradores Concursales» Xavier Domenech Ortí

 

1 109